【每日一法】未约定竣工日期的未完工程，施工方停工后，发包方自认施工方仍未退场，优先受偿自起诉之日起算未超过法律规定的行使期限。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再196号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广东吴川建筑安装工程有限公司,住所地广东省吴川市梅录镇人民东路。

法定代表人：杨康耀，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖娟，广东海法律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：云南得廷房地产开发有限公司，住所地云南省昭通市昭阳区凤凰街道办事处学庄社区三组103号。

法定代表人：罗仕超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪继尧，云南雄云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳朝波，云南雄云律师事务所律师。

一审第三人：成信雄，男，汉族，1973年8月4日出生，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：胡正才，云南天外天律师事务所律师。

再审申请人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建筑）因与被申请人云南得廷房地产开发有限公司（以下简称得廷地产）及原审第三人成信雄建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民终581号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月18日作出（2019）最高法民申299号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴川建筑的委托诉讼代理人张洪杰、肖娟，被申请人得廷地产的法定代表人罗仕超及其委托诉讼代理人汪继尧、岳朝波，一审第三人成信雄及其委托诉讼代理人胡正才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴川建筑再审请求：1.撤销（2018）云民终581号民事判决书第二、三、四、六项；2.依法改判由得廷地产向吴川建筑支付工程欠款8240958.21元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年1月6日起计算至款项付清之日止）；3.依法改判由得廷地产向吴川建筑支付停工损失12547799.38元；4.依法改判吴川建筑对涉案工程在得廷地产欠付工程款8240958.21元范围内有优先受偿权；5.本案一审、二审、再审诉讼费用由得廷地产承担。事实和理由：1.二审判决对涉案已完工程造价结算总价下浮4%，适用法律错误。2015年1月6日的《会议纪要》是一份独立完整的预、结算协议，没有约定结算总价下浮4%，应理解为已解除《工程总承包协议书》第五条结算总价下浮4%的约定。2.二审法院扣除司法鉴定有争议部分的工程造价，适用法律错误。签证单是否详列了全部的具体施工内容并不是判定能否计价的唯一依据，签证单上无建筑垃圾外运内容，但拆除的建筑垃圾实际必须外运，并且建筑垃圾现场无就地处理条件。设计工作联系单已经写明对1栋筏板底部进行换填，是对1栋主楼和附楼整个主体筏板底部进行换填。建设单位于2013年1月31日下发通知要求对H-C段近C点范围上部土方进行开挖，建设单位的通知就是计价依据。3.二审法院从起诉之日开始计算欠付工程款利息，适用法律错误。得廷地产不履行2015年1月6日的《会议纪要》第十一条约定义务，不向吴川建筑结算已完工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，应将会议纪要签署时间2015年1月6日视为应付工程价款之日，开始计算得廷地产欠付工程款利息。4.根据相关法律规定，涉案施工合同无效的重要原因是得廷地产不进行招投标。二审法院认定吴川建筑对合同无效具有全部过错，缺乏证据证明且适用法律错误。5.二审驳回吴川建筑停工损失的反诉请求，适用法律错误。涉案工程停工完全是得廷地产的过错造成。吴川建筑多次发函请求得廷地产尽快解决停工问题，但得廷地产一直置之不理，导致吴川建筑不能撤场，损失扩大。根据相关法律规定，吴川建筑的停工损失是由于涉案工程停工造成的，原因包括得廷地产没有为吴川建筑提供施工条件以及得廷地产一直没有通知吴川建筑撤离施工场地，与合同无效没有因果关系，得廷地产应赔偿吴川建筑停工期间的所有损失。

得廷地产辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，吴川建筑申请再审的事实和理由不能成立，请求驳回其再审申请。一、二审判决认定工程款结算总价应下浮4%，符合双方的约定，适用法律正确。吴川建筑在二审中提举的证据不能证明双方已经对《工程总承包协议书》关于结算总价优惠下浮4%做出变更。二、二审充分考虑鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条确立的证明规则，认定601144.82元争议工程款项不应计入涉案工程造价正确。吴川建筑在其再审申请书中自认其提交的相关证据均不能证明其外运费用的客观存在，工作联系单换填范围不清，开挖工程量无法核实，其当然应承担举证不能的不利法律后果。三、二审判决从起诉之日起开始计算欠付工程利息，适用法律正确。2015年1月6日《会议纪要》明确已完工程价款的支付条件是“对已完工程量经过结算”。而已完工程量的工程造价（结算），系在诉讼过程中由一审法院委托司法鉴定机构鉴定后才予以确定，因此双方签署《会议纪要》时即2015年1月6日，不具备由得廷地产支付吴川建筑已完工程价款的条件。尽管得廷地产对二审判决得廷地产支付已完工程款全额款项的时间节点及利息的给付起点时间持异议，但尊重二审的裁判结果。四、二审判决认定争议的涉案合同无效，并认定吴川建筑对涉案合同无效存在过错，适用法律正确。1.二审判决没有认定吴川建筑对涉案合同无效存在全部过错，只是客观认定吴川建筑对第三人成信雄借用其资质（挂靠）承包涉案合同（而造成涉案合同无效）具有过错。2.本案一、二审中吴川建筑均是主张涉案合同有效，吴川建筑没有主张得廷地产未进行招投标而对本案涉案合同无效存在过错。其在申请再审时才主张，依法不能作为评价二审判决适用法律正确与否的根据。案涉工程无国有资金投资或国有资本占股、控股，且对方依据的规定在2018年6月已经作废，根据2018年6月新规定，得廷地产对涉案工程依法无需进行招投标。五、二审判决驳回吴川建筑的停工损失的上诉请求，适用法律正确。1.吴川建筑援引的《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条的规定，依法只适用于有效合同，援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》[以下简称《建设工程司法解释（二）》]（征求意见稿），不具有法律效力。自2019年2月1日起施行的《建设工程司法解释（二）》，依法不适用于本案再审。2.二审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对吴川建筑的停工损失不予支持正确。吴川建筑的所谓停工损失数额不真实，其提供给鉴定机构鉴定损失的依据是虚假的。吴川建筑停工损失，系其自身过错原因导致。吴川建筑的基坑施工行为，造成周边居民房屋受损，由此导致受损房屋业主阻工而停工。业主停止阻工行为而具备施工条件后，自2014年5月20日起，实际施工人成信雄恶意不恢复施工长达一年零四个月的时间。吴川建筑主观有恶意，有重大民事过错。3.吴川建筑停工损失与本案争议合同无效没有因果关系，与得廷地产没有进行招投标这一过错行为也没有因果关系，且吴川建筑在一、二审提举的证据不能证明得廷地产对其停工损失存在过错。

成信雄述称，一、二审判决错误，应当依法改判。再审请求符合客观事实，应当予以支持。同意吴川建筑的相关主张和意见。

得廷地产向一审法院起诉请求：1.确认得廷地产与吴川建筑签订的《工程总承包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》为无效合同；2.确认吴川建筑已完成工程量的现金价值为43333860.86元，根据工程款拨付情况，由吴川建筑返还得廷地产多拨付的工程款500万元；3.判令吴川建筑排除妨害，立即退场。

吴川建筑反诉请求：1.确认《工程总承包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》为有效合同；2.得廷地产支付工程剩余价款22397339.87元及资金占用费1576.46万元（截止2017年7月30日止，剩余资金占用费按日利率千分之一计算至赔付之日止）；3.得廷地产赔偿停工损失12547799.38元；4.吴川建筑对涉案工程价款具有优先受偿权；5.鉴定费15万元由得廷地产承担；6.本诉费及反诉费由得廷地产承担。

一审法院认定事实：2012年6月26日，得廷地产与吴川建筑针对镇雄得廷逸品、得廷尚品、得廷财富广场及新南站工程签订《工程总承包协议书》，约定得廷地产（甲方）将上述工程发包给吴川建筑（乙方）修建，合同为可调价合同，结算总价优惠下浮4%（税金及规费不参与下浮，发包人采供及指定价格的材料和指定分包工程不在下浮范围内）为最终价款，得廷地产指定分包工程按5%收取配合费，支付给总包方。得廷地产负责提供已审查的施工图纸和与之相符的地勘报告，协议对付款时间等事项作了明确约定。

同年7月15日，吴川建筑与成信雄签订《吴川市建筑安装工程公司昆明分公司责任管理协议书》（以下简称《管理协议书》），约定成信雄对承包项目实行自主经营、独立经济核算、自负盈亏；项目资金账户由双方共同管理，工程款由吴川建筑授权的财务人员向发包人收取，资金到账后无条件扣除税金和综合管理费，则由成信雄自行安排用于工程施工；吴川建筑对成信雄承包的项目工程按工程结算总造价的0.8%提取综合利润，协议对双方权利义务、工程质量、工期、印章管理等事项作了明确约定。

2013年3月25日，得廷地产与吴川建筑签订《基坑支护桩基及基础工程施工合同》及补充协议，合同约定吴川建筑承包得廷尚品工程基坑支护桩基及基础至正负零，合同价款以“云南省03定额”为计价依据，不采用可调价价格合同，采用云南省现行计价标准执行，工程量及工程价款最终按发包方、监理方签证认可的相关签证进行结算。

同年8月3日，得廷地产与吴川建筑再次签订《补充协议》，对涉诉工程奖惩等事项进行了约定。

因涉诉项目周边滑坡，群众阻止施工，该项目自2014年5月10日停工至今。施工之日起自2015年2月16日，得廷地产支付吴川建筑工程款3750万元。得廷地产认为该工程系第三人挂靠吴川建筑承包，向一审法院提起诉讼。吴川建筑认为停工原因在于得廷地产，提起反诉。

案件审理中，得廷地产申请对其损失及涉诉工程造价及工程量等事项进行鉴定，经云南乾盛司法鉴定中心鉴定：涉诉项目工程量造价为45740958.21元，自2014年5月20日至2016年7月20日拒不复工给得廷地产造成的直接损失为692851.36元。吴川建筑申请对其损失进行鉴定，经云南天禹司法鉴定中心鉴定：吴川建筑损失按照社会平均工资计算为10729261.31元，按照实际工资计算为11109733.22元。

一审法院认为，第一，《工程总承包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》是否有效？吴川建筑是否应排除妨碍、立即退场？一审法院认为，吴川建筑与成信雄签订的《管理协议书》约定，成信雄对承包项目实行自主经营、独立经济核算、自负盈亏，成信雄向吴川建筑缴纳税金、综合管理费，吴川建筑对成信雄承包的项目工程按工程结算总造价的0.8%提取综合利润。吴川建筑主张，成信雄是其工作人员，故一审法院要求吴川建筑庭审后七日内提供其与成信雄签订的劳动合同、支付劳动报酬、购买社会保险的证据。吴川建筑至今未提供，应承担举证不能的法律责任。结合成信雄庭审中认可社会保险系自己购买的事实，一审法院认为成信雄与吴川建筑没有劳动合同关系，该工程系成信雄借用吴川建筑资质承包。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《工程总承包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》无效，吴川建筑应排除妨碍、立即退场。

第二，吴川建筑已经完成的工程量为多少？得廷地产应支付多少工程款及利息？一审法院认为，尽管涉诉合同无效，但经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，已经完成工程为合格工程，已完成工程量未下浮价格为45740958.21元，扣除已经支付的3750万元，尚欠8240958.21元，因吴川建筑与成信雄系挂靠关系，对外承担连带责任，本案中，成信雄未主张直接支付工程款，吴川建筑主张得廷地产应支付剩余工程价款22397339.87元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。对于吴川建筑认为鉴定结论不真实，已完成工程量为59897339.87元，得廷地产未予以回复视为对工程量无异议的辩解理由，一审法院认为，涉诉项目至今未竣工验收，吴川建筑提供的并非竣工结算文件，不能视为发包人已经认可该文件，故对吴川建筑的该辩解理由，一审法院不予支持。对于吴川建筑主张得廷地产支付资金占用费的诉讼请求，因涉诉合同因挂靠行为无效，吴川建筑主观上有过错，且双方一直对工程量有争议，工程造价经鉴定方才确认，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。

第三，得廷地产是否有违约行为？是否应赔偿吴川建筑施工损失12547799.38元？一审法院认为，本案中，吴川建筑以收取管理费及利润的方式借用资质给成信雄承包工程，主观上具有过错，涉诉合同无效，损失应由其自行承担。吴川建筑要求得廷地产承担其损失的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。

第四，吴川建筑对涉案工程价款是否具有优先受偿权？一审法院认为，建设工程价款优先受偿权是指工程承包人基于建设工程承包法律关系所形成的建设工程价款债权，依据法律的特殊规定而享有优先于建设工程所涉其他法律关系所形成的其他权利而首先获得清偿的权利，优先权的行使期间为6个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，因本案涉诉项目尚未竣工，对吴川建筑请求对工程价款具有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。

第五，本案的鉴定费45万元由谁承担？一审法院认为，云南乾盛司法鉴定中心的鉴定是针对工程量及工程质量的鉴定，30万元鉴定费由得廷地产承担20万元，吴川建筑承担10万元，云南天禹司法鉴定中心鉴定费15万元，由吴川建筑承担。

据此，一审法院于2017年11月28日作出（2015）昭中民终初字第82号民事判决，判决：一、云南得廷房地产开发有限公司与广东吴川建筑安装工程有限公司签订的《工程总承包协议书》、《基坑支护桩基及基础工程施工合同》、《补充协议》无效；二、由原告（反诉被告）云南得廷房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程有限公司工程款8240958.21元；三、被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十五日内排除妨碍（立即退场）；四、鉴定费450000元，由原告（反诉被告）云南得廷房地产开发有限公司承担200000元，被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程有限公司承担250000元；五、驳回原告（反诉被告）云南得廷房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费112400元，由原告（反诉被告）云南得廷房地产开发有限公司承担112300元,被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程有限公司承担100元。反诉案件受理费161267.98元，由原告（反诉被告）云南得廷房地产开发有限公司承担26208元，被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程有限公司承担135059.98元。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。

各方当事人均不服一审判决提起上诉。

得廷地产上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，予以改判。

吴川建筑上诉请求:1.撤销一审判决第一、三、四、六项；2.确认吴川建筑与得廷地产签订的《工程总承包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》有效；3.由得廷地产向吴川建筑支付资金占用费（逾期付款违约金）15764600元（暂计至2017年7月30日，2017年8月1日起的资金占用费按日利率千分之一计算至付清之日止）；4.由得廷地产向吴川建筑支付停工损失费12547799.38元；5.吴川建筑对涉案工程价款具有优先受偿权；6.鉴定费450000元全部由得廷地产承担；7.一、二审案件受理费由得廷地产承担。

另，经审查，成信雄系无独立请求权的第三人，一审法院的判决中亦未判决其承担责任，故其不具有上诉权，对其上诉二审法院不予审理。

二审法院认为，综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.涉案合同的效力；2.已完工程造价如何确定；3.付款条件是否成就；4.得廷地产应否向吴川建筑支付资金占用费、逾期付款违约金、停工损失12547799.38元；5.优先受偿权；6.鉴定费如何分担。

（一）关于涉案合同的效力问题

第一，对得廷地产一审提交的吴川建筑作为甲方与成信雄作为乙方于2012年7月15日签订的《管理协议书》，吴川建筑和成信雄上诉均主张，该证据是复印件，涉嫌伪造，对其真实性、合法性、关联性不予认可，吴川建筑和成信雄没有签订过《管理协议书》。经审查，首先，本案中，得廷地产一审提交的《管理协议书》从证据的表面形式上看确系复印件，但根据其提交的证据来源电子邮件往来截图，二审中，二审法院通知该电子邮件的发件人高旋到庭进行了核实，高旋虽陈述《管理协议书》不是其发送的，但对《管理协议书》确实是通过其使用的邮箱发出的事实予以认可，并认可工地上收发资料都是用其邮箱，邮箱长期挂着。虽然高旋主张该邮件不是其发送的，别人要用也容易，但未提交相应证据予以证明；高旋陈述其于2012年-2013年期间在吴川建筑工作，但又陈述于2014年6月应吴川建筑要求也去过工地，且吴川建筑提交的证据中，高旋签字的文件形成时间有的并不在上述期间，故对高旋陈述《管理协议书》不是其发送的主张二审不予采信。其次，一审中，一审法院已限期吴川建筑和成信雄提交双方签订的《劳动合同》，但双方均未提交。二审中，双方都向二审法院提交了2011年5月1日签订的《劳动合同》复印件，合同上虽加盖了鉴证机构“劳动合同签证专用章”，但无鉴证编号，且鉴证时间5月1日系法定节假日，与常理不符。再次，吴川建筑与成信雄提交的上述《劳动合同》载明的固定期限为“2011年5月1日起至2029年5月1日”，而成信雄单独提交的另一份其与吴川建筑于2012年6月16日签订的《劳动合同》载明的期限又是“2012年6月16日起至2015年6月15日，试用期2012年6月16日起至2012年8月15日”，在前一份《劳动合同》的期限尚未届满且未解除的情况下，双方又另行签订一份新的《劳动合同》亦与常理不符。且《劳动合同》的内容与高旋关于成信雄与其一样均是吴川建筑临时聘用的人员的陈述亦存在矛盾。最后，《管理协议书》的签订主体系吴川建筑和成信雄，客观上得廷地产确实不能提交《管理协议书》的原件，其虽然提交的是复印件，但结合该证据的来源及高旋的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定得廷地产提交的《管理协议书》确系吴川建筑和成信雄签订。

第二，吴川建筑（甲方）和成信雄（乙方）签订的《管理协议书》第一条“双方的主体性质”约定：甲方是对外承接工程，对内实行统筹全面管理，对外独立承担民事责任的经济实体；乙方是项目部项目责任管理人，对项目部承包的工程项目向甲方和业主承担一切经济责任和法律责任，并对承包期间的债权债务以其拥有的财产承担无限连带责任。项目部是甲方建制的一级管理机构，按甲方规章制度及本协议的要求，项目责任管理人实行自主经营、独立经济核算、自负盈亏。第三条“基本权利义务”约定：一、甲方权利义务1、承接项目工程，与建设单位签订《建设工程施工合同》及补充协议、会议纪要等相关法律文件；3、对乙方承包的项目工程按工程结算总造价的0.8%提取综合利润；二、乙方权利义务。1、有权获得除甲方综合管理费及国家相关剩、项目实施所有成本之外的项目效益及利润。2、严格履行甲方与建设单位签订《建设工程施工合同》及其补充协议、会议纪要等及本《责任管理协议书》各项权利义务。4、工程竣工后，乙方应及时提交竣工决算书，甲方配合与建设单位进行工程款的结算。乙方与建设单位完成结算后，还应同甲方进行财务结算并向甲方作出债权债务的情况说明与责任承诺，方能得到工程尾款的最终支付。第六条“印章管理”：1、项目部设有印章一枚，全称为“吴川市建筑安装工程公司镇雄得廷地产项目资料专用章工程项目部技术资料专用章”，该章仅用于工程技术资料的使用。乙方在涉及经济内容和法律责任的合同、结算、签证、工期、质量等文件及材料上不得使用，使用无效。2、项目专用章一枚，全称为“吴川市建设安装工程公司镇雄得廷地产项目部”，对外发生涉及经济内容权利义务关系必须使用项目部行政公章，乙方不得以各种方式刻制使用项目部的印章。双方的上述约定能够证明：成信雄系涉案工程的实际施工人，涉案工程系成信雄借用吴川建筑的资质承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，涉案合同应为无效合同。

（二）关于已完工程造价如何确定的问题

一审中，经得廷地产申请，一审法院委托云南乾盛司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，该中心于2016年10月12日作出云南乾盛司法鉴定中心[2016]第1052014号《云南乾盛司法鉴定中心对镇雄得廷.尚品项目-工程造价、质量司法鉴定意见书》（以下简称《乾盛鉴定意见书》），确认已完工程造价为43078620.81元，其中有争议部分工程造价323776.27元。

经质证，得廷地产对工程造价43078620.81元无异议，吴川建筑认为工程造价不应当下浮4%，争议部分有异议，还有工程量没有计算。2016年12月21日，一审法院致函云南乾盛司法鉴定中心，要求针对吴川建筑所提异议作出书面补充意见。

2016年12月30日，云南乾盛司法鉴定中心作出云乾【2016】第254号《关于云南乾盛司法鉴定中心【2016】第1052014号司法鉴定意见书补充说明函》（以下简称《补充说明函》）：第8项，补充调整价款总额为1578511.71元，其中争议项1栋附楼筏板底部换填涉及金额277368.55元。第9项，已完工程造价按施工总承包协议约定内容已做下浮，下浮金额为1083825.69元。

2017年11月13日，一审庭审中，鉴定人出庭接受质询，一审法院当庭要求鉴定人于某三日内确认已完成工程款价格（未下浮）及争议项金额。2017年11月14日，云南乾盛司法鉴定中心向一审法院书面确认：涉案项目已完工程不下浮的工程造价为43078620.81+1578511.71+1083825.69＝45740958.21元，其中有争议部分工程造价323776.27+277368.55＝601144.82元。

经审理，一审法院确认涉案工程造价金额为45740958.21元。

得廷地产上诉主张，按照《工程总承包协议书》第五条的约定，工程价款应按结算部分总价下浮4%，一审法院未采用下浮后的金额错误；《乾盛鉴定意见书》指出有争议部分工程造价为323776.27元，《补充说明函》补充意见第8点指出，有争议项1栋附楼筏板底部换填涉及金额277368.55元，两项争议金额合计601144.82元。一审判决在吴川建筑和成信雄未提交相关计量单证的情况下，就将争议金额认定为吴川建筑已完工程造价金额错误。

吴川建筑和成信雄主张，双方于2014年5月8日签订的《会议纪要》第5条已约定按2003计价依据，没有说要下浮4%，2015年1月6日签订的《会议纪要》第1条也没有再提下浮的事，所以4%不再下浮；争议工程金额323776.27元已包含《补充说明函》第8项金额277368.55元。工程签证（3#、14#）均经过监理方建设方签字确认，设计工作联系单010属于设计要求，内容已经明确了换填材料土夹石及比例、换填深度不小于1米，换填面积筏板底部以下。

关于结算总价应否优惠下浮4%的问题。二审法院认为，本案中，得廷地产与吴川建筑2012年6月26日签订的《工程总承包协议书》第五条约定：该合同价款为可调价合同：依据施工图、图纸会审纪要、会议纪要、设计变更、现场签证、施工组织设计、合同签订之日前的国家及云南省政策性调整、按照2003云南省预算定额清单结算，材料价格以当地市场价格为基价计价。合同价款以工程量清单计价，计价方式与取费标准按上述条件执行，措施费、规费按相关规定计取。结算总价优惠下浮4%（税金及规费不参与下浮；发包人采供及指定价格的材料和指定分包工程不在下浮范围内）为最终价款。甲方指定分包工程按5%收取配合费，支付给总包方”。2014年5月8日签订的《会议纪要》第5条约定：工程计价标准：按（2003）第688号文进行结算，执行《云南省2003版建设工程造价计价依据》包括：（1）《云南省建设工程造价计价规则（2003）（2）……。2015年1月6日签订的《会议纪要》第1条约定：地下室、桩基础、基坑支护的图纸及工程量的结算。《会议纪要》的上述约定是双方对具体的工程计价标准及结算范围的补充约定，在《会议纪要》中双方并未作出《总承包协议书》约定的“结算总价优惠下浮4%”不再下浮的约定。诉讼中，吴川建筑和成信雄亦认可双方签订的合同中并未明确约定过4%不下浮。综上，吴川建筑和成信雄主张《会议纪要》的上述约定中没有再提下浮所以不再下浮的抗辩理由不能成立，故《补充说明函》第9项明确的下浮金额1083825.69元应予下浮。

关于应否扣除双方有争议的工程造价的问题。二审法院认为《乾盛鉴定意见书》鉴定意见确认：（1）已完工程造价为人民币43078620.81元，其中有争议部分工程造价323776.27元。对于争议部分，《乾盛鉴定意见书》第四.3（4）说明：“工程签证（3#）和工程签证（14#）中未明确垃圾外运事宜，双方对是否外运未能达成一致意见；设计工作联系单010号（2013年11月8日）提出1栋筏板底局部存在3米厚泥炭土问题，需对筏板底部不小于1米范围内的泥炭质土进行换填，但双方未能对换填范围达成一致意见，且现场已隐蔽无法勘查，故我单位只能按照施工方单方叙述的施工范围对该项工程量进行核算”。《补充说明函》第4项说明：“1栋筏板底部土夹石换填由于设计院出的通知内容有歧义，在听证过程中我中心让施工单位落实换填范围，施工单位回复我中心只有主楼筏板对应部位做了换填。但现在施工单位又说附楼板对应部位也做了换填，由双方核实现场，提供证据，但双方目前为止也未将现场核实证据提供我中心。现建设单位提出1栋筏板底部一点都未换填。由于此部分属隐蔽工程，我中心难于核实，只能按争议项处理”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，吴川建筑提交的证据不能证明争议工程已经实际施工，故争议工程部分不应计入涉案工程造价。

综上，二审法院确认涉案工程造价为44055987.70（45740958.21-下浮4%1083825.69-争议部分601144.82或43078620.81+补充调整1578511.71元-争议部分601144.82）。本案中，双方对已付工程价款数额为3750万元并无异议，两相抵扣后，尚欠工程款数额为6555987.70元。

（三）关于付款条件是否成就的问题

二审法院认为，首先，双方2015年1月6日签订的《会议纪要》第11条约定：甲方先给乙方结算已完工程量，并支付已完工程量的全额工程款，以后每月甲方按已完合格工程量的80%进行结算。本案中，涉案工程自2014年5月10日停工至今。其次，一审中，依据得廷地产增加鉴定评估事项的申请，一审法院向云南乾盛司法鉴定所增加委托：对涉案已完工程质量是否合格进行鉴定，具体：1、层高及平整度；2、钢筋保护层厚度；3、防水。如不合格，则请进一步评估修复所需费用。《乾盛鉴定意见书》鉴定意见（4）为：随机抽测已完工程，砼墙柱表面平整度均满足验收规范要求；楼层层高部分不满足验收规范要求，后浇带部分已浇筑的砼墙、板钢筋保护层不满足验收规范要求，不具备修复条件；地下室底板防水、外墙防水现场不具备鉴定条件。一审庭审中，鉴定人出庭接受质询，当庭陈述：吴川建筑是按照图纸施工的，层高部分偏差是在允许范围内的，有部分是不在允许范围内的，后浇带部分虽有问题，但不影响工程质量。故鉴定意见并未确认已完工程质量不合格。综上，得廷地产主张应当在工程竣工验收后再行支付，工程存在质量问题、其享有拒付已完工程款抗辩权的上诉理由不能成立。

（四）关于得廷地产应否向吴川建筑支付资金占用费、逾期付款违约金、停工损失12547799.38元的问题

二审法院认为，前已认定，涉案合同无效，合同无效的原因是成信雄借用吴川建筑的资质承包涉案工程，吴川建筑对此具有过错，故吴川建筑主张的逾期付款违约金和停工损失缺乏依据，二审法院不予支持。但资金占用费系法定孳息，即使合同无效，得廷地产作为欠付工程款一方，亦应承担。涉案工程款系诉讼中通过司法鉴定方式确认，故二审法院确认资金占用费从起诉之日开始计算至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

（五）关于优先受偿权的问题

二审法院认为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程为未完工程，双方签订的前述合同中也未约定竣工日期。双方确认涉案工程于2014年5月10日停工，对吴川建筑是否退场双方存在争议，但得廷地产第四项“判令吴川建筑排除妨害，立即退场”的诉讼请求，是其对吴川建筑至起诉之日仍未退场事实的自认，故从得廷地产起诉之日起算，吴川建筑反诉主张的优先受偿未超过上述法律规定的行使期限，二审法院予以支持。

（六）关于鉴定费如何分担的问题

二审法院认为，本案中，得廷地产和吴川建筑分别提起了本诉和反诉，一审中，双方均向一审法院申请鉴定，一审法院亦委托鉴定机构进行了鉴定，一审法院结合双方申请鉴定事项、诉讼请求和请求的支持情况，对鉴定费用的负担作出的认定并无不当。

二审法院于2018年8月30日作出（2018）云民终581号民事判决，判决：一、维持云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第82号民事判决第一、三、四项，即“云南得廷房地产开发有限公司与广东吴川建筑安装工程有限公司签订的《工程总承包协议书》、《基抗支护桩基及基础工程施工合同》、《补充协议》无效”，“被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十五日内排除妨碍（立即退场）”，“鉴定费450000元，由原告（反诉被告）云南得廷房地产开发有限公司承担200000元，被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程公司承担250000元”；二、撤销云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第82号民事判决第二、五、六项，即“由原告（反诉被告）云南得廷房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程有限公司工程款8240958.21元”，“驳回原告（反诉被告）云南得廷房地产开发有限公司的其他诉讼请求”，“驳回被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程公司的其他诉讼请求”；三、由云南得廷房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向广东吴川建筑安装工程有限公司支付工程欠款6555987.70元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年8月11日起计算至款项付清之日止）；四、广东吴川建筑安装工程有限公司对涉案工程在云南得廷房地产开发有限公司欠付工程款6555987.70元范围内享有优先受偿权；五、驳回云南得廷房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回广东吴川建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费112400元，由云南得廷房地产开发有限公司承担110000元，由广东吴川建筑安装工程有限公司承担2400元；反诉案件受理费161267.98元，由云南得廷房地产开发有限公司承担26208元。由广东吴川建筑安装工程有限公司承担135059.98元。二审案件受理费273667.98元，由云南得廷房地产开发有限公司和广东吴川建筑安装工程有限公司各承担136833.99元。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

吴川建筑提交二组新证据。第一组证据是镇雄县人民政府关于镇雄县城滑坡治理工程问题的批复等有关单位文件，拟证明案涉得廷尚品建设工程所在地属于滑坡地质灾害发生区，得廷地产却在该古滑坡地段开发建设商品房，导致已趋于稳定的古滑坡复活，进而导致周边居民住房开裂受损，周边居民到项目现场阻工，才导致案涉项目自2014年5月10日起开始全面停工。第二组证据是案涉项目东站-1栋基础平面布置图（修改）和桩位平面布置图。拟证明二图中“1栋”均包含主楼和附楼（裙楼），争议项1栋筏板底部泥炭质土换填指的是主楼和附楼（裙楼）整个筏板底部，该争议项工程款277368.55元应计入总工程造价。

得廷地产质证认为，对第一组证据本身真实性没有异议，对证明目的有意见，案涉工程项目不在古滑坡体范围内，得廷地产在附近也有其他项目施工，没有出现周边房屋开裂现象。对第二组证据合法性、真实性、关联性不予认可，未加盖设计单位的出图章，来源不合法，得廷地产也未向施工人提供过该图纸。

成信雄质证认为，第一组证据中调查报告（右上角编号第156页），对滑坡地区四至范围记录的非常明确，案涉项目在县公安局和凤翅山的中间位置，得廷地产向一审提交的汪义富回忆录也证明项目在古滑坡体范围内。对第二组证据合法性、真实性、关联性无异议，能够达到其证明目的。

得廷地产提交五组新证据。第一组证据是云南省昭通市中级人民法院（2018）云06执128号《结案通知书》，第二组证据是《镇雄县得廷·尚品建设施工合同》，第三组证据是《工程质量监督注册书》《建设工程安全报监备案凭证》，拟证明本案二审判决生效执行后，吴川建筑已退场，已有新的施工单位接手案涉工程的施工。第四组证据是编号17的监理工程师联系单、编号19的监理工程师通知单，拟证明1栋裙楼筏板施工独立于1栋主楼主筏板施工项目来进行监理。第五组证据拍摄东站地形视频的光盘一张，拟证明成信雄未按施工技术规划组织施工作业，导致周边住户的房屋受损

吴川建筑质证认为，第一组证据是真实的，但对证明目的有异议，这个案件目前没有结案。对第二、三组证据不清楚，与本案无关。对第四组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，裙楼的筏板与主楼的筏板是密不可分的整体，吴川建筑是对整幢楼的筏板底部进行了换填。第五组证据只记录了现场施工开挖后的一个静止状态，根本反应不了整个土方开挖的全过程，不能达到得廷地产的证明目的。《乾盛鉴定意见书》充分证明施工单位是严格按照设计图纸施工的，且相关分项工程景观建设单位和监理单位验收合格，涉案工程土方开挖的施工方案是经监理单位审批同意的，施工单位是严格按照此方案施工的。

成信雄质证认为，同意吴川建筑质证意见。对第四组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，均为监理单位单方制作，施工单位并未在通知单所载时间收到该证据，无法证明施工单位在施工过程中存在该通知单所述的质量问题，充分证明涉案工程主楼筏板、裙楼筏板属于1栋的同一基坑，同时根据原证据设计院1栋筏板底部不少于厚1米换填的通知单，足以证明施工单位施工过程中是针对1栋筏板底部进行换填的施工。对第五组证据真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可，该视频内容是案涉工程现场施工开挖作业后的一个静止状态，未记录、也无法反应施工人的施工过程，不能证明实际施工人未按要求进行施工。

成信雄未提交新证据。

本院认为，对吴川建筑提交的证据，因各方当事人对第一组证据真实性无异议，本院对其真实性予以认可，可以证明案涉工程所在地属于地质滑坡灾害区；第二组证据1栋的二份平面布置图虽未加盖出图章，但有设计单位项目负责人、专业负责人、设计、校对、审核、核定人员的签名，得廷地产虽对二图真实性有异议，但未提交反驳证据，本院对二图的真实性予以认可，二图均未对1栋区分主楼和附楼。对得廷地产提交的证据，各方当事人对第一组证据（2018）云06执128号《结案通知书》真实性无异议，本院对其真实性予以认可，该《结案通知书》载明吴川建筑已于2019年4月11日从案涉项目施工工地撤场；第二、三组证据，是否有其他施工单位开始施工与本案无关，不予采信；第四组证据监理工程师联系单、通知单分别载明监理单位认为1栋裙楼施工中存在的其他问题，不能证明1栋筏板底部换填范围；第五组证据光盘拍摄的是施工现场的静止状态，不足以证明周边住户房屋受损系因成信雄组织施工不当导致。

根据当事人历次审理中提供的相关证据，再审另查明事实如下：

案涉工程3#工程签证载明，一、签证原由：由于HC段的人工挖孔桩桩位在1栋与2栋原有的石砌挡土墙上，必须先拆除原有石砌挡土墙和石砌挡土的基础后、再回填土方至人工挖孔桩顶标高，再进行边坡支护人工挖孔桩施工作业，故发生以下工程量。二、工程量：1.拆除石砌挡土墙石方量：36×3.5×10.6+20×2×4=1495.6㎡，2.开挖石砌挡墙基础工程量共计石方量608.85㎡……。14#工程签证载明，签证原因：在一栋基坑开挖时遇到原东站候车厅独立基础（钢筋混凝土）需先破碎后开挖。工程量：破碎砼方量共634㎡。

2015年1月6日的《会议纪要》载明：因前期双方合作的框架协议，补充协议及2014年5月8日的会议纪要中条款内容不明确，导致双方预算对接无法进行。为了双方友好合作，尽快完成得廷尚品工程项目的预算对接及已完工程结算，甲乙双方再次协议达成共识（得廷尚品工程施工预算及已完工程结算）按以下条款执行：十一、甲方先给乙方结算已完工程量，并支付已完工程量的全额工程款，以后每月甲方按已完合格工程量的80%进行结算。甲方得廷地产、监理方云南世博建设监理有限责任公司、乙方吴川建筑均签字盖章。

【2017】司鉴字第1032064号《云南天禹司法鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称《天禹鉴定意见书》）认定因得廷地产延误工期给吴川建筑造成的损失包括以下七个方面：一、原材料损毁249912.09元。1.钢材，现场钢筋堆放时间较长，现场勘验时发现钢筋锈蚀严重。现场取样送检，经过检验测试，Φ10钢筋质量合格，其他均不合格，钢绞线质量不合格。Φ8现场统计钢筋重量为12.05T,单价为3630元/T,计43741.5元；Φ14现场统计钢筋重量为2.46T,单价为3600元/T,计8856元；Φ16现场统计钢筋重量为17.06T,单价为3540元/T,计60392.4元；Φ18现场统计钢筋重量为25.18T,单价为2930元/T,计73777.4元。2.钢绞线11.9T,单价为5200元/T,计61880元。3.水电材料，水电材料在室外、室内堆放长时间裸露、暴露在空气中已老化，经过现场查勘，已不能使用、废除，应予计算。经过计算，现场水电材料数量为2007.63米，单价为0.63元/米，计1264.79元。二、建筑施工模板损毁56462.02元。2014年5月至今，施工现场已安装模板，暴露在空中，经过日晒雨淋。现场勘验时，发现模板已损坏，其数量为3513.39平方米，单价为12.48元/平方米。三、建筑施工钢管架的钢管及配件租赁费用5748921.15元。1.钢管、扣件及顶托5234088.03元，依据法院移交的三份架料租赁合同、52页租用材料明细表和发货凭证、11份退还材料明细表计算2014年5月10日至2017年7月31日期间共计1179天该项损失。其中吴川建筑向贵阳观山湖展鹏建筑物资租赁站租赁钢管租金损失为334.7741吨×2.5元/吨/天×1179天=986746.66元，扣件费用损失为46270套×0.0075元/套/天×1179天=409142.48元，合计986746.66元+409142.48元=1395889.14元。吴川建筑向镇雄县希城建材租赁有限公司租赁钢管租金损失为27406.6米×0.0165元/米/天×1179天=533154.29元。向镇雄县顺发建材租赁站租赁租赁钢管时间除上述1179天外，还有2014年5月10日至2015年5月14日5天，2014年5月10日至2014年8月2日449天，钢管租金为101379米×0.018元/米/天×1179天+62688.1米×0.018元/米/天×449+9724米×0.018元/米/天×5天=2658985.52元，顶托租赁时间除上述1179天外，还有2014年5月10日至2014年8月2日449天，顶托租金为13002个×0.04元/个/天×1179天+1831个×0.04元/个/天×449天=646059.08元，合计2658985.52元+646059.08元=3305044.6元。2、工字钢514833.12元。现场勘验共1456.8米，租赁时间为2014年5月10日至2017年7月31日期间共计1179天，单价为0.3元/米/天。四、人工费损失按工资花名册计算为466660.84元，按社会平均工资计算为394355.44元。根据2017年6月1日现场勘验资料，该项目在2014年5月10日之前正常施工，即停工自界定时间为2014年5月10日。其中2014年5月10日至2014年5月24日施工班组人员都在施工现场，2014年5月24日。之后施工班组离开现场，现场仅少量人员（留守看守人员）。1.钢筋工班组。钢筋班组36人2014年5月10日至2014年5月24日工资，按照工资花名册计算为50854.84元，按照社会平均工资计算为28744.2元。留守人员按2人和社会平均工资计算132810.12元，其中根据2003定额及云建标（2011）452号文，人工综合单价为53.23元/日，留守人员5月工资为53.23元/日×22日×2人=2342.12元；根据云建标（2011）452号及云建标（2016）208号文计算，留守人员2014年5月至2017年7月31日工资为130468元。2.木工班组。木工班组2014年5月10日至2014年5月24日工资，按照工资花名册计算为188306元，按照社会平均工资计算为23407元。木工班组2014年6月以后工资，按照工资花名册计算227500元，其中刘明冲计算时间为2014年6月至2015年8月共计15月，月工资10000元，帅大奎计算时间为2014年6月至2016年12月共计31月，月工资2500元；按照社会平均工资计算为76584元。3.水电班组、混凝土施工班组、防水施工班组、勤杂工班组，根据工资花名册，时间均在2014年5月10日之前，所以上述班组不存在人工工资损失。4.钢管架施工班组。架子班组在现场的时间为2013年12月至2014年3月，停工为2014年5月10日后，架子班组不计算人工费损失。留守人员成华、武孔国两人，计算时间为2014年5月10日至2017年7月31日，按照社会平均工资共计132810.12元，计算方法同钢筋班组留守人员。五、机械设备租赁费损失2854838.71元。根据相关材料显示，现场租赁的机械设备为塔机，现场有两台租金为33000元/月台，2014年5月损失33000÷31×22×2=46838.71元，2014年6月至2017年7月损失33000×38×2=2508000元，合计46838.71+2508000=2554838.71元。根据《混凝土运送泵车租赁协议》显示该设备租赁单价为20000元，计算时间为2014年5月10至2015年8月9日，2014年5月计算22天，2015年8月计算9天，具体为20000×31×22+2000031×14+20000/31×9=300000元。六、工程施工项目部办公室租赁及项目施工管理人员工资1149161.29元。1.项目部办公室租赁费用377096.77元，根据《房屋租赁协议》所示，该房屋租金为120000元。现场勘验时该房屋仍然被租赁。吴川建筑陈述该房现在仍然在使用，所以计算时间为2014年5月10至2017年7月31日共计37月22日，计算费用为10000/31×22+10000×37=377096.77元。2.项目施工管理人员工资772064.52元。根据《保安服务合同》所示，保安服务时间为2012年7月16至2014年7月16日，保安公司共派出保安6人，每人每月工资3000元，所以计算时间为2014年5月10日至2014年7月16日共2月7天，计算费用为18000÷31×7+18000×2=40064.52元。吴川建筑陈述，虽然该项目已于2014年5月10日之后停工，但是甲方未明确停工，所以项目部管理人员还在施工现场。吴川建筑向我方提交的材料中有2015年1月至2015年12月31日工资发放表，其中2015年1月至2015年7月31日工资发放表有相关人员签字，2015年8月至2015年12月31日无相关人员签字。我中心计算该部分工资只计算2015年1月至2015年7月31日的工资，具体为108000×4+100000×3=732000元。七、工程施工现场水电费损失费用11261.11元。1.电费计算11178.11元。2.水费计算83元。

《乾盛鉴定意见书》认定，基坑支护工程设计方案由得廷地产委托云南地质工程勘察设计研究院设计。案涉工程基坑支护深度已超过五米，属于深基坑，为了保证深基坑施工安全，无论是基坑支护设计方案还是基坑专项施工方案都应经过专家论证、审查，方能实施。基坑支护设计单位在第一套基坑支护设计方案未经专家论证、审查和未形成正式版图纸前，就将非正式的电子版图纸提供给建设单位使用。施工单位以此基坑支护设计编制基坑支护专项施工方案（此方案已经监理单位审批），且该专项施工方案也未组织专家论证、审查，就用于施工。施工单位按设计图纸施工，相关分项工程经监理单位、建设单位验收。基坑支护设计单位和施工单位在施工过程中均有过失，应负有一定责任，但也不排除其他参建单位的过失和责任。

《补充说明函》进一步认定，案涉工程的地质勘察和基坑支护方案设计任务均由云南地质工程勘察设计研究院承担，吴川建筑负责整个项目的施工，云南世博建设监理有限责任公司负责整个项目的监理。从本项目的地质勘查报告看，该报告对建设场地的稳定性进行了评价：“场地及周边未见崩塌、滑坡、地面塌陷等灾害地质分布无活动性断裂构造，现状下场地稳定性良好”。施工单位编制的深基坑支护专项施工方案未按国家相关规定组织专家论证；审查基坑支护专项施工方案，经监理单位审批认可。根据建设程序发生过错的先后顺序和鉴定过程中的证据材料，责任划分如下：云南地质工程勘察设计研究院错误在先，为第一过错人，应负主要责任；吴川建筑为第二过错人；云南世博建设监理有限责任公司为第三过错人。

吴川建筑已于2019年4月11日从案涉项目施工工地撤场。

本院再审认为，本案争议焦点为：1.结算总价应否下浮4%；2.有争议工程造价应否扣除；3.利息起算时间点如何认定；4.吴川建筑的停工损失应否得到支持。本院具体评析如下：

关于结算总价应否下浮4%的问题。得廷地产与吴川建筑签订的《工程总承包协议书》第五条约定了计价方式与取费标准，还约定结算总价优惠下浮4%为最终价款。2014年5月8日《会议纪要》第5条、2015年1月6日《会议纪要》对计价标准及结算范围作了补充约定，但未对《工程总承包协议书》中“结算总价优惠下浮4%”的约定作变更或调整。故原审对结算总价下浮4%不缺乏合同和法律依据，吴川建筑关于结算总价不应下浮4%的主张不能成立。

关于有争议工程造价应否扣除的问题。乾盛鉴定意见将垃圾外运事宜和1栋筏板底部泥炭质土换填范围列为争议工程部分。关于垃圾外运费用，诚如吴川建筑所述，签证单是否详列了全部的具体施工内容，并不是判定能否计价的唯一依据。虽然签证上无建筑垃圾外运内容，但3#工程签证载明，拆除石砌挡土墙石方量1495.6㎡，开挖石砌挡墙基础工程量共计石方量608.85㎡；14#工程签证载明破碎砼方量共634㎡。上述建筑垃圾实际必须外运，在得廷地产没有提交证据证明建筑垃圾系现场处理或由他人外运的情况下，应认定垃圾外运由吴川建筑完成，据此应将垃圾外运费用计入工程造价。关于1栋筏板底部泥炭质土换填范围问题，1栋基础平面布置图（修改）和桩位平面布置图未对1栋区分主楼和附楼，而设计工作联系单010号亦未对1栋区分主楼和附楼，也应视为需要对1栋筏板底部所有范围进行换填。且1栋筏板泥炭质土换填工程已隐蔽，现场监理单位未提出过异议，得廷地产诉讼中对工程质量的异议也不包括隐蔽工程，因此在得廷地产未提交足以反驳的证据的情况下，应认定吴川建筑对1栋主楼和副楼的筏板均进行了泥炭质土换填。吴川建筑关于不应扣除争议工程造价的主张成立。

综上，案涉工程造价应下浮4%，且不应扣除争议部分，本院确认涉案工程造价为43078620.81元+1578511.71元=44657132.52元，扣除得廷地产已付工程款37500000元，得廷地产还应支付吴川建筑工程款44657132.52元-37500000元=7157132.52元。

关于利息起算时间点的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，虽依据2015年1月6日的《会议纪要》第十一条，得廷地产先给吴川建筑结算已完工程量，并支付已完工程量的全额工程款，但双方并未对已完工程量的工程款的具体支付时间进行明确约定。而案涉工程在诉至法院前并未交付，亦未结算，根据前述司法解释条文，原审判决利息起算时间为起诉之日结果并无不当。

关于停工损失应否支持的问题。

对停工责任的划分。停工原因与合同无效无关，依据原审认定的事实，停工的原因是涉诉项目周边滑坡，群众阻止施工。而依据乾盛鉴定意见及其《补充说明函》对扰动古滑坡体原因的认定，云南地质工程勘察设计研究院为第一过错人，应负主要责任；吴川建筑为第二过错人；云南世博建设监理有限责任公司为第三过错人。云南地质工程勘察设计研究院、云南世博建设监理有限责任公司均系得廷地产委托。因此，对于吴川建筑的停工损失，得廷地产应承担主要责任，吴川建筑应自行承担次要责任。本院酌定得廷地产应承担吴川建筑停工损失的80%，吴川建筑自行承担20%。原审以合同无效的责任在吴川建筑为由不支持吴川建筑的停工损失缺乏法律依据，本院予以纠正。

对吴川建筑停工损失具体金额的认定。虽然案涉工程于2014年5月10日起停工，但2015年1月6日《会议纪要》约定：“十一、甲方先给乙方结算已完工程量，并支付已完工程量的全额工程款，以后每月甲方按已完合格工程量的80%进行结算。”该约定表明双方在2015年1月6日达成由吴川建筑继续施工的合意。吴川建筑向二审法院提交的2015（0528）报告载明“请贵单位派出代表人员对复工问题作出指示与安排，并请求贵单位安排工程部人员以及监理人员到岗上班，以便复工工作的顺利进行”，证明直至2015年5月28日吴川建筑仍然询问得廷地产复工事宜，吴川建筑有理由相信案涉工程仍能复工，但得廷地产向一审法院起诉要求吴川建筑退场，且吴川建筑转包合同无效，工程不能再由其施工，其应在合理期限内退场。本院考虑到工程撤场的复杂性，吴川建筑撤场的合理期限为一审法院受理后的三个月内即2015年11月10日撤场，之后的停工损失系不当扩大的损失，对此不予支持。

根据前述原则，结合《天禹鉴定意见书》，本院认定吴川建筑合理的停工损失如下：

一、原材料损毁249912.09元。鉴定机构经过现场勘验和取样送检，本院予以认可。

二、建筑施工模板损毁43847.11元。鉴定机构经过现场勘验，本院对其计算的该项损失予以认可。

三、建筑钢管架的钢管及配件租赁费用。

1.钢管、扣件及顶托，本院仅支持2014年5月10日至2015年11月10日期间共计550天该项损失。（1）吴川建筑向贵阳观山湖展鹏建筑物资租赁站租赁钢管租金损失为334.7741吨×2.5元/吨/天×550天=460314.39元，扣件费用损失为46270套×0.0075元/套/天×550天=190863.75元，合计460314.39元+190863.75元=651178.14元。（2）吴川建筑向镇雄县希城建材租赁有限公司租赁钢管租金损失为27406.6米×0.0165元/米/天×550天=248714.90元。（3）吴川建筑向镇雄县顺发建材租赁站租赁租赁钢管时间除上述550天外，还有2014年5月10日至2014年5月14日5天，2014年5月10日至2015年8月2日449天，钢管租金为101379米×0.018元/米/天×550天+62688.1米×0.018元/米/天×449天+9724米×0.018元/米/天×5天=1511172.48元；顶托租赁时间除上述550天外，还有2014年5月10日至2015年8月2日449天，顶托租金为13002个×0.04元/个/天×550天+1831个×0.04元/个/天×449天=318928.76元，合计1511172.48元+318928.76元=1830101.24元。钢管、扣件及顶托合计651178.14元+248714.90元+1830101.24元=2729994.28元。

2、工字钢。本院仅支持2014年5月10日至2015年11月10日期间共计550天该项损失，计1456.8米×0.3元/米/天×550天=240372元。

建筑钢管架的钢管及配件租赁费用合计2729994.28元+240372元=2970366.28元。

四、人工费损失。吴川建筑就实际工资仅提供工资花名册和员工身份证复印件，无其他证据佐证，本院不予支持。鉴定机构依据相关文件按社会平均工资计算，符合法律规定，认定计算期限合理，本院予以认可。

1.钢筋工班组36人计161554.32元。

2.木工班组计99991元。

3.钢管架施工班组计132810.12元。

人工费损失合计161554.32元+99991元+132810.12元=394355.44元。

五、机械设备租赁损失。因鉴定勘验现场有两台塔机，本院认可两台塔机2014年5月10日至2015年11月10日共计550天租赁损失33000元/月台÷31天×2台×550天=1170967.74元。鉴定意见仅依据《混凝土输送泵车租赁协议》认定泵车租赁费用300000元，并无其他证据佐证该笔费用实际发生，本院不予认可。机械设备租赁损失合计1170967.74元。

六、项目部办公室租赁费用及项目施工管理人员工资。

1.项目部办公室租赁费用。鉴定机构现场勘验时该房屋仍然被租赁，本院对该事实予以认可。本院仅支持2014年5月10日至2015年11月10日房屋租金损失10000元/月÷31天×550天=177419.35元。

2.项目施工管理人员工资。鉴定意见依据《保安服务合同》计算保安6人2014年5月10日至2014年7月16日共2月7天费用40064.52元无明显不当，本院予以认可。鉴定意见仅依据吴川建筑陈述和工资发放表计算项目施工管理人员工资732000元，无其他证据佐证，本院不予认可。

项目部办公室租赁费用及项目施工管理人员工资合计177419.35元+40064.52元=217483.87元。

七、工程施工现场水电费11261.11元。鉴定意见依据四张累计抄表时间2015年10月12日至2016年3月1日的电费收费专用发票计算电费11178.11元并无不当，依据五张累计抄表时间2015年8月19日至2016年1月15日的自来水生产和供应发票计算水费83元并无不当，本院予以认可。工程施工现场水电费合计11178.11元+83元=11261.11元。

以上七项损失共计249912.09元+43847.11元+2970366.28元+394355.44元+1170967.74元+217483.87元+11261.11元=5058193.64元。

因此，得廷地产承担吴川建筑停工损失的80%即5058193.64元×80%=4046554.91元，吴川建筑自行承担20%即5058193.64元×20%=1011638.73元。

综上所述，再审申请人吴川建筑的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省高级人民法院（2018）云民终581号民事判决第一、二项；

二、撤销云南省高级人民法院（2018）云民终581号民事判决第三、四、五、六项；

三、由云南得廷房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向广东吴川建筑安装工程有限公司支付工程欠款7157132.52元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年8月11日起计算至款项付清之日止）；

四、广东吴川建筑安装工程有限公司对涉案工程在云南得廷房地产开发有限公司欠付工程款7157132.52元范围内享有优先受偿权；

五、由云南得廷房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向广东吴川建筑安装工程有限公司支付停工损失4046554.91元；

六、驳回云南得廷房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回广东吴川建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费273667.98元，二审案件受理费273667.98元，由云南得廷房地产开发有限公司承担180620.87元，广东吴川建筑安装工程有限公司承担366715.09元。

审判长　　马成波

审判员　　司　伟

审判员　　叶　欢

二〇一九年九月二十四日

法官助理覃小飞

书记员刘洪燕