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一、“忠诚协议”的概念
“忠诚协议”一般是指男女双方在登记结婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务。如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。协议内容大多为“夫妻双方必须忠于婚姻，不得与第三人发生一夜情、婚外情，否则双方离婚且过错方净身出户”或者“如果任何一方因为有外遇而导致家庭破裂，过错方补偿无过错方10万元的精神损失费”之类，协议以维护男女双方情感忠诚为条件，约定违约后相关物质上赔偿。
二、“忠诚协议”的性质
所谓忠诚协议， 即将夫妻双方义务感情中部分义务过合同条款具体化，从外观看具备了民事合同属性。只是约定双方主体较为特殊即为夫妻双方。作为合同的一种，忠诚协议一般具有任意性与多样性的特点。由于法律未对其内容、形式等作出强制性规定，因此基于双方合意所订立的忠诚协议种类多样，尤其表现为对违约责任部分的约定。总的来看违约责任可分为三类情况：第一类，剥夺婚姻中某些权利类。就是说出现违约的一方因此丧失婚姻关系中某种实质性的权利，例如无条件同意配偶离婚的请求、剥夺夫妻共同财产管理与支配权、丧失子女抚养权或探望权或监护权等。 此类即通过男女双方意思资质剥夺婚姻中权利，甚至是法定亲权，对于此类约定，即便抛开合法性与合理性不谈，其很多权利的剥夺也会与我国传统公序良俗及法律规定的基本权利相悖，司法机关无法赋予其其强制执行的效力。如抚养权或探望权等权利，其不仅是自身权利，更是涉及父母双方对儿女的义务，因此若是依据以对一方惩罚而剥夺子女获得父爱或母爱的权利，显然有悖人伦及人类最基本感情，再如离婚及结婚的自由，此涉及公民最基本权利，且世事变迁也无法做预判，如对此赋予司法强制力是不人道的。第二类，则是现违约情况即可伤害过错方身体进行肉体性惩罚。此种约定是过错方通过声明对自己部分身体权、健康权放弃，当有违约事项后，有过错方承诺自己或者允许无过错方或第三方人按照约定对过错方的身体做出伤害。此种类型较为少见 ，就以现在我国发展而言，此类惩罚已经显得不具备可执行性，纵观中国法治历史，即使是封建社会中，严重伤害身体的惩罚基本也不能得到支持，在新中国法治体系下的今天更是不可能，而且此类与第一类种虽然不具有强制力，但仍可双方自愿履行的约定不同，第一类即便影响自然权利，但大多情况依然在公序良俗及道德范畴内，而对健康权身体权甚至生命权的惩罚，很有可能触碰刑事责任的红线。根据《刑法》规定，即便是被害人承诺，也仅可对轻伤以下伤害作出承诺。所以如造严重伤害，必将被追究刑事责任。第三类，承诺财产违约财产赔偿类。这是指夫妻一方违反忠诚协议的约定后，需要按照要求给付对方一定的财产，或放弃全部或部分夫妻共同财产中自己应得的部分。 现实中也多为此类约定，而此种也正是理论界探讨争议较多一类。
三、”忠诚协议“效力理论分析
三类协议中前两类基于约定事项超出了可自治范畴显然不具有强制履行的效力，仅对第三类财产类忠诚协议而言，不可否认有一定的积极意义，夫妻间忠实互助也是国家婚姻制度中所提倡的，但因忠诚问题签订协议，对于违约后财产责任是否具有强制履行的效力，目前在学术界及司法审判中争议较多，效力问题目前还待商榷。在理论讨论中，各种观点大致可分为两种。第一种为有效说。此观点认为：首先，忠诚协议本质上是一种合同，它是基于夫妻双方的意思表示一致，在不违背法律的强制性规定、不违反公序良俗、不损害他人合法利益的情况下签订的，完全符合我国《民法典》合同编的相关的规定，因此应当肯定其效力；其次，根据我国有关法律法规，如《民法典》婚姻家庭编中1043条规定的夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。可见忠诚协议是实践中对法律条文的具体应用；最后，在人们对婚姻的理解逐渐改变、离婚率的逐年上涨、公民对私权利的保护愈发强烈的背景下，婚内互相忠诚几乎只能靠道德来约束，但一旦签订了忠诚协议，这种“道德约束”就具象化了，有了放弃财产权与人身权等条件的制约，婚姻状态能够很好地维持稳定。目前，我国理论界许多学者均是此种观点的支持者。 第二种为无效说。 目前江苏省高院及下级法院大多持此种观点，通过司法文书检索比较典型有（2018）苏0508民初5795号民事裁定书裁定驳回原告的诉讼请求，认为夫妻忠诚协议不属于法院的审理范畴。持此类观点的学者同时认为：第一，《民法典》婚姻家庭编中对夫妻遵守忠实义务态度的描述为“应当”，在法律用语中，“应当”代表立法者的建议而非“必须”遵守，因此应将此处的互负忠实义务理解为道德层面的倡导性建议，而并非强制性的法律规定，对此，《婚姻编司法解释一》可予以佐证；第二，法律虽然赋予了公民人身自由权，但一切权利的行使都是有边界的，任何人不得以协议的形式对人身自由加以约束，而忠诚协议正是对夫妻的人身自由进行了约束，这明显违反了法律的强制性规定，应被认定为无效；第三，我国法律《民法典》合同编所规定的民事损害赔偿适用“填平原则”，而忠诚协议则是在损害发生之前提前约定赔偿数额，不符合我国法律的规定，并且明显加重了婚姻缔结的成本，使婚姻逐步契约化，违背伦理道德，因此不应肯定忠诚协议的效力。
四、司法实践中“忠诚协议”效力分析
司法实践中，各法院法官观点也不尽相同，在”忠诚协议“中，夫妻双方往往会约定一方“净身出户”，或者约定一方自愿放弃所有夫妻共同财产，这种约定是否能够得到法院的支持，不可一概而论，实践中法院态度不一。有法院在承认忠诚协议效力的前提下，进一步认可协议中关于夫妻共同财产约定的内容；也有法院认为忠诚协议中关于夫妻财产的约定不应作为离婚财产分割的依据，进而否定了分割行为的效力；还有的法院虽然否认忠诚协议财产分割约定的效力，但考虑到过错方的责任，适当参照协议内容并对无过错方酌情予以照顾。如广东省中山市人民法院在 （2016）粤20民再15号判决中提到，法院查明，杨某某与陈某某双方签订《协议》，约定：如果任何一方在外面有婚外情行为而引起双方离婚，那么家庭所有财产归另一方所有。因陈某某与另一女性保持不正当关系，杨某某起诉离婚，并主张依前述协议约定，获得全部夫妻共同财产。中山市中级人民法院认为：“即使婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务……夫妻忠诚协议正是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，这种限制完全是夫妻双方合意的结果，完全符合婚姻法的原则和精神，符合婚姻法关于忠实义务的规定，符合社会公序良俗，只要缔约过程中不存在欺诈、胁迫等情形，该协议就应当受到法律保护。”因此，根据双方签订的《协议》，一、二审均认定双方之间的夫妻共同财产应全部归杨某某所有。也就是承认了忠诚协议中夫妻双方关于共同财产约定的内容。再有四川省成都市中级人民法院对此也有类似认定。成都市中院在 (2019)川01民终1078号刘某与杨某离婚纠纷案中查明，2015年9月17日，双方签订《婚内忠诚协议书》约定：“……3、若在婚姻关系期间，一方经语音、图片、视频、网络短信等其他方式被证明出现精神或肉体出轨的不忠诚现象（包括但不限于婚外情、与他人发生性关系、同居、重婚等行为）或对另一方有家庭暴力、遗弃、虐待等违反夫妻忠诚协议行为的，过错方的全部婚前财产及男女双方的夫妻共同财产将自愿赠与无过错方，归无过错方所有。”之后因杨某有婚外情，刘某起诉至法院.成都市中级人民法院认为：刘某、杨某均为具备完全民事行为能力的成年人，签订的《婚内忠诚协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦无证据证明存在受胁迫、受欺诈、显示公平等情形，合法有效，。杨某在婚姻关系存续期间违反了上述协议约定，故应按上述协议约定承担“全部婚前财产及男女双方的夫妻共同财产将自愿赠与无过错方，归无过错方所有”的后果。 但同时，也有相反案例认为不具有不认同的例子，认为约定离婚时如何分割财产，一方反悔的，法院不予认可忠诚协议效力 。北京市第三中级人民法院在 (2014)三中民终字第08873号许某与韩某离婚纠纷案件中认为：双方虽于2013年9月15日签订《夫妻财产及忠诚协议》，但由于该协议涉及以离婚为条件的财产分割，而许某在离婚诉讼中反悔，故应由人民法院根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。法院的态度是“忠诚协议”中关于离婚后财产分割的内容，不应作为确定双方具体民事权利义务的约定，也不应该作为夫妻财产分割的依据。同样，江苏省南京市中级人民法院在 (2016)苏01民终2502号、王某与汤某离婚纠纷案中查明：王某与汤某于2007年6月23日签订夫妻忠诚协议，约定如果王某没有违反任何一条，汤某不得提出离婚，否则愿赔王某人民币30万元。南京市中级人民法院认为：王某主张的忠诚协议相应条款系以离婚为条件的协议，对于双方达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。因此，对于王某要求汤某按协议要求给付30万元的行为，法院不予支持。
近年来虽多数观点不认可协议效力，但是更多法院认为婚内忠诚协议不受法律保护，但财产分割应照顾无过错方。在2019年度江苏法院公布的婚姻家庭十大典型案例之四——李某与马某离婚纠纷案中，李某与马某于2012年登记结婚并生有一女。婚后李某与异性罗某存在不正当交往。2017年1月，李某与马某签订婚内协议一份，约定今后双方互相忠诚，如因一方过错行为（婚外情等）造成离婚，过错方放弃夫妻名下所有财产，并补偿无过错方人民币20万元。协议签订后，李某仍与罗某保持交往。马某诉至法院要求离婚，主张按照婚内协议约定夫妻共同财产分割。一、二审法院经审理认为，李某与马某关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《 婚姻法》 第十九条规定的夫妻财产约定情形，马某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据，但考虑到李某在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的马某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决女儿随马某共同生活，并由马某分得夫妻共同财产的70%。
五、结语
对于忠诚协议各个地区高院也相继出台了相关意见，上海高院相关指导意见中规定：上对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理;除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予处理。
江苏省高级人民法院2019年7月18日印发的《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》中指出:“夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。从上海高院和江苏高院的上述规定来看，对有关忠诚协议问题均倾向于法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。最高人民法院出版的《民法典婚姻家庭编理解与适用》一书更是指出：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。如果法院受理此类忠诚协议纠纷，主张按忠诚协议赔偿的一方当事人，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，可能导致为了举证而去捉奸，为获取证据窃听电话、私拆信件，甚至对个人隐私权更为恶劣的侵犯情形都可能发生，夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件，其负面效应不可低估。因此，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。
综上，“忠诚协议”实质上属于情感道德的的范畴，如果自愿履行自然是极好，通过金钱物质等方式对自己出轨行为付出代价，也符合我国传统的价值取向，就如同自然之债，履行了不能撤销反悔，但如果不愿意履行，也不宜赋予强制执行的效力。
作者：郭焱律师
